Exposición Motivos
Fundamentos
El articulo 11º de la Ley 27269 Ley de Firmas y Certificados Digitales señala que "Los Certificados de Firmas Digitales emitidos por Entidades Extranjeros tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en la
presente ley, siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por una Entidad de certificación nacional que garantice, en la misma forma que lo hace con sus propios certificados, el cumplimiento de los requisitos, del procedimiento así como la validez y la vigencia del certificado."
1. Artículo 11 y los problemas del reconocimiento.
De la redacción actual del artículo 11 se desprende que la validez y eficacia jurídica de los certificados digitales emitidos por Autoridades de Certificación Extranjeras, está condicionada al reconocimiento que ésta reciba de una Autoridad de Certificación Nacional. Es decir, cualquier entidad certificadora nacional definiría en ultima instancia, el habilitar el normal funcionamiento de una entidad certificadora extranjera en el mercado peruano.
Si lo que en el fondo se busco al promulgar la Ley 27269 era ampliar nuestros mercados vía Internet, facilitar el comercio electrónico en general y ser agentes activos en este escenario global, el reconocimiento que exige la ley a los certificados emitidos por entidades extranjeras cierra, en la actualidad, el mercado a la libre competencia.
Con esta condición potencialmente se estaría impidiendo dos cosas:
- Que los usuarios cuenten con certificados digitales de Autoridades de Certificación Extranjeras que ostenten un respaldo financiero y tecnológico reconocido en el ámbito internacional.
- Que los usuarios puedan tener plena libertad de elección en cuanto a la calidad y precio de la prestación del servicio.
2. Artículo 11 y el incipiente mercado de certificación digital peruano.
En una primera aproximación, se puede apreciar que actualmente en el ámbito nacional, no existen Autoridades de Certificación nacionales por lo que se pone una barrera a la entrada de Autoridades de Certificación Extranjeras a nuestro mercado puesto que no habría quien reconozca en el corto plazo.
De una rápida evaluación en función a la demanda del mercado, se evidencia una limitación para la constitución de entidades de certificación nacionales dado el alto costo de inversión para constituir la
infraestructura requerida para este tipo de empresas, situación que podría facilitar la existencia de un monopolio.
Adicionalmente, en el supuesto de que exista la intención de invertir en la infraestructura requerida para una autoridad de certificación nacional, a ésta no le interesaría que reconocer los certificados de una entidad de
certificación extranjera pues ésta sería su competencia directa; amenazando su mercado durante el período de recuperación de la inversión.
Luego, sería probable que a las entidades de certificación nacionales no les interese el reconocer la validez y eficacia jurídica a certificados emitidos por entidades extranjeras, con lo cual éstas verían restringidas
sus posibilidades de competir y ofrecer sus servicios en el mercado peruano.
3. Artículo 11 y su relación con la Constitución Política del Perú.
En un análisis normativo, a nivel constitucional, este artículo de la ley entra en conflicto con el artículo 63 de la Constitución Política del Perú, que a la letra prescribe: "La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". Además especifica claramente que: "La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres". En ese sentido, el artículo 11 de la Ley 27269 hace que las entidades de certificación nacionales y extranjeras no estén en las mismas condiciones jurídicas pues las segundas quedan supeditadas al reconocimiento de las primeras.
De otro lado, mediante este mecanismo, se le dota a las entidades de certificación nacionales de un poder de mercado innecesario pues, mediante el reconocimiento podrían controlar el número de entidades de certificación extranjeras en el mercado peruano o inhibir la entrada de las mismas mediante entidades de registro, en el considerando que los agentes económicos podrían evitar adquirir estos certificados digitales al carecer de valor y eficacia jurídica.
De lo anterior, se puede observar que el mecanismo de reconocimiento puede generar un conflicto de intereses no deseado por la ley en su conjunto, ya que finalmente ambos son agentes prestadoras del servicio en el mercado.
Por lo tanto, colicionaría con una de las funciones fundamentales del Estado que es, según el artículo 61 de la Constitución, facilitar y vigilar la libre competencia.
Recordando que el espíritu de instituir la figura de las Entidades de Registro era crear un mecanismo para facilitar la importación de los servicios de certificación digital, el artículo 11 de la ley contraviene el artículo 63 de la Constitución en la parte que señala que: "La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres".
4. Artículo 11 y su relación con las leyes de inversión extranjera.
Adicionalmente, nuestra legislación no desconoce este valor de la igualdad de condiciones entre lo que es fuente de inversión extranjera y lo que constituye la inversión nacional, ambos requeridos y favorecidos para el desarrollo económico de nuestro país.
Justamente, encontramos que existe un conflicto entre la Ley 27269 y el Decreto Legislativo N° 662 que sobre la Inversión Privada, declara en su artículo 1:
"El Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras en el país, en todos los sectores de la actividad económica y en cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación nacional."
Seguidamente determina:
"Para estos efectos, serán considerados como inversionista extranjeros las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta (...)".
Pero donde se revela ese valor o principio de igualdad de condiciones lo declara el artículo 2 de este Decreto Legislativo:
" Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que éstos participan tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y empresas nacionales (...)".
Y seguidamente expresa enfáticamente:
"En ningún caso el ordenamiento jurídico nacional discriminará entre inversionistas ni entre empresas en función a la participación nacional o extranjera en las inversiones"
Concluyendo en el artículo 6 del citado decreto:
"Los inversionistas extranjeros gozan de los derechos a la libertad de comercio e industria..."
Entendido para el mercado de certificación digital, estas normas invocadas buscan presentar la necesidad de permitir un mercado abierto a las inversiones nacionales y extranjeras que permitan al usuario elegir la
mejor tecnología o solución de acuerdo a sus requerimientos; solución que debe darle seguridad técnica y jurídica a sus operaciones realizadas mediante medios electrónicos.
En el caso que, un usuario elija los servicios de una entidad certificadora extranjera para determinadas operaciones porque, a su entender, le permite una mejor gestión de sus actividades en el mercado virtual; éste estaría sujeto al trámite de que el certificado que respalda su firma digital tenga el necesario reconocimiento de una entidad certificadora nacional, implicándole sobrecostos.
Para finalizar , es importante que un esquema razonable para garantizar la competencia entre las entidades nacionales y extranjeras, prestadoras del servicio de certificación, estaría en la participación de una Autoridad de Registro como representante de la Autoridad de Certificación Extranjera.
5. Artículo 11 y el rol de la Autoridad Competente.
Creemos que el llamado a reconocer validez y eficacia jurídica a los certificados de firmas digitales emitidos por entidades extranjeras, no podrían ser sus propios competidores que prestan el servicio -las entidades
nacionales -, sino la Autoridad Competente, que es el órgano administrativo encargado de la autorización y de la regulación de las entidades certificadoras; la cual, además, goza de una posición de independencia.
Efecto de la Vigencia de la Norma sobre la Legislación Nacional
Analisis Costo Beneficio
El articulo 11º de la ley 27269 tal como esta redactado colisiona con artículos constitucionales y legislación especial sobre inversión privada. Lo que daría derecho a iniciar acciones que dejen sin efecto la norma. Por
otro lado se estaría evitando la creación de monopolios y una situación de discriminación generados por una redacción defectuosa del articulo 11º el mismo que se introdujo en el debate del Pleno con una intención distinta y que se pretende aclarar para un mejor desarrollo del comercio electrónico en nuestro país cuyos efectos en la economía serán del todo positivas.
Formula Legal
Texto del Proyecto
La Congresista de la República que suscribe, Graciela Fernández Baca de Valdez , miembro del grupo parlamentario Independiente, en ejercicio del derecho de iniciativa que le confiere el artículo 107 de la Constitución Política del Perú .
CONSIDERANDO:
Que, el articulo 11º de la Ley Nº 27269 Ley de Firmas y Certificados Digitales señala que "Los Certificados de Firmas Digitales emitidos por Entidades Extranjeros tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en la presente ley, siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por una Entidad de certificación nacional que garantice, en la misma forma que lo hace con sus propios certificados, el cumplimiento de los requisitos, del procedimiento así como la validez y la vigencia del certificado."
Que, de la redacción actual del artículo 11º se desprende que la validez y eficacia jurídica de los certificados digitales emitidos por Entidades de Certificación Extranjeras, está condicionada al reconocimiento que ésta reciba de una Entidad de Certificación Nacional. Es decir, cualquier entidad certificadora nacional definiría en ultima instancia, el habilitar el normal funcionamiento de una entidad certificadora extranjera en el mercado peruano.
Que, si el objeto primordial de la Ley 27269 es ampliar nuestros mercados vía Internet, facilitar el comercio electrónico en general y ser agentes activos en este escenario global, el reconocimiento que exige la ley a los
certificados emitidos por entidades extranjeras cierra, en la actualidad, el mercado a la libre competencia.
Que, el referido articulo 11º estaría impidiendo por un lado que los usuarios cuenten con certificados digitales de Entidades de Certificación Extranjeras que ostenten un respaldo financiero y tecnológico reconocido en el ámbito internacional y que los usuarios puedan tener plena libertad de elección en cuanto a la calidad y precio de la prestación del servicio.
Que, De una rápida evaluación en función a la demanda del mercado, se evidencia una limitación para la constitución de entidades de certificación nacionales dado el alto costo de inversión para constituir la infraestructura requerida para este tipo de empresas, situación que podría facilitar la existencia de un monopolio.
Que, Adicionalmente, en el supuesto de que exista la intención de invertir en la infraestructura requerida para una entidad de certificación nacional, a ésta no le interesaría reconocer los certificados de una entidad de certificación extranjera pues ésta sería su competencia directa; amenazando su mercado durante el período de recuperación de la inversión.
Que, En un análisis normativo, a nivel constitucional, este artículo de la ley entra en conflicto con el artículo 63 de la Constitución Política del Perú, que a la letra prescribe: "La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". Además especifica claramente que: "La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres".
Que, en ese sentido, el artículo 11 de la Ley 27269 hace que las entidades de certificación nacionales y extranjeras no estén en las mismas condiciones jurídicas pues las segundas quedan supeditadas al reconocimiento de las primeras.
Que, de otro lado, mediante este mecanismo, se le dota a las entidades de certificación nacionales de un poder de mercado innecesario pues, mediante el reconocimiento podrían controlar el número de entidades de certificación extranjeras en el mercado peruano o inhibir la entrada de las mismas mediante entidades de registro, en el considerando que los agentes económicos podrían evitar adquirir estos certificados digitales al carecer de valor y eficacia jurídica.
Que, De lo anterior, se puede observar que el mecanismo de reconocimiento puede generar un conflicto de intereses no deseado por la ley en su conjunto, ya que finalmente ambos son agentes prestadoras del servicio en el mercado. Por lo tanto, colacionaría con una de las funciones fundamentales del Estado que es, según el artículo 61 de la Constitución, facilitar y vigilar la libre competencia.
Que, Adicionalmente , nuestra legislación no desconoce este valor de la igualdad de condiciones entre lo que es fuente de inversión extranjera y lo que constituye la inversión nacional, ambos requeridos y favorecidos para el desarrollo económico de nuestro país.
Que, el articulo 11º de la Ley 27269 colisiona involuntariamente con el Decreto Legislativo N° 662 sobre la Inversión Extranjera así como con el Dleg.757 referida a Inversión privada.
Que, consideramos que el llamado a reconocer validez y eficacia jurídica a los certificados de firmas digitales emitidos por entidades extranjeras, no podrían ser sus propios competidores que prestan el servicio ? las entidades nacionales -, sino la Autoridad Competente, que es el órgano administrativo encargado de la autorización y de la regulación de las entidades certificadoras.
Que, el articulo 11º de la Ley 27269 originalmente no se encontraba incluido en el dictamen de la comisión de reforma de códigos, su inclusión se dio en el debate del Pleno no obstante la redacción final no recogió en su oportunidad la intención misma de la propuesta, que es precisamente la que se plantea en el presente proyecto de ley.
Por las razones expuestas , se propone a consideración del Congreso de la República , el proyecto de ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA
HA DADO LA LEY SIGUIENTE:
Ley que modifica el articulo 11 º de la Ley 27269
Articulo único.- Modificase el articulo 11º de la Ley 27269 el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:
ARTÍCULO 11.- Los Certificados de Firmas Digitales emitidos por Entidades Extranjeras tendrán las misma validez y eficacia jurídica reconocida en la presente ley, siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por la Autoridad Competente.
Lima, 13 de Junio del 2000
Graciela Fernández Baca
Congresista de la República
TEXTO OFICIAL DEL ?EL PERUANO?
Lima, lunes 17 de julio de 2000
LEY N° 27310
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 11° DE LA LEY N° 27269
Artículo Único.- Objeto de la ley
Modifíquese el Artículo 11° de la Ley N° 27269, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:
?Artículo 11°.- Los Certificados de Firmas Digitales emitidos por Entidades Extranjeras tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocidas en el presente Ley, siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por la autoridad administrativa competente.?
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los veintiséis días del mes de junio del dos mil.
MARTHA HILDEBRANDT PÉREZ TREVIÑO
Presidenta del Congreso de la República
LUIS DELGADO APARICIO
Segundo Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los quince días del mes de julio del año dos mil.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
ALBERTO BUSTAMANTE BELAUNDE
Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Justicia